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“非鱼”“知鱼”——缺失合同条款的补充

2017年11月29日 13:33:39 来源: 北大法律信息网

    【学科类别】合同法

    【出处】《法学家茶座》第46辑

    【写作时间】2017年

    【中文关键字】合同;合同条款

    【全文】

    庄子与惠子游于濠梁之上。庄子曰:“鯈鱼出游从容,是鱼之乐也?”惠子曰:“子非鱼,安知鱼之乐?”庄子曰:“子非我,安知我不知鱼之乐?”惠子曰:“我非子,固不知子矣;子固非鱼也,子之不知鱼之乐,全矣。”庄子曰:“请循其本。子曰‘汝安知鱼乐’云者,既已知吾知之而问我。我知之濠上也。”——《庄子·秋水》

    大约20年前参与解决的一起国际贸易纠纷一直让我难以释怀。案情自身并不复杂:一家中国公司向一家意大利公司出口一批亚麻籽饼。货到之后,意大利公司对货物进行检验,发现该批货物根本就不是亚麻籽饼,而是菜籽饼。于是,意大利公司致函中国公司,提出索赔。中国公司以货物装船前已检验合格为由拒绝承认货物有问题。随后,意大利公司又请一家有中资背景的检验机构对货物再行检验。新的检验结果仍认定该批货物不是亚麻籽饼,而是菜籽饼。于是,意大利公司要求中国公司派人到意大利协商后果处理。但中国公司仍拒绝对方的要求。无奈,意大利公司依据合同约定向某仲裁机构提出仲裁申请。依据合同所适用的《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称《公约》),意大利公司要求:1、解除合同;2、中国公司退还意大利公司已付货款;3、中国公司赔偿因其违约而使意大利公司所遭受的损失。开庭审理时,中国公司请求仲裁庭驳回意大利公司的全部仲裁请求,其理由是依据合同约定,意大利公司已经丧失了索赔权。合同中相关条款约定如下:“双方同意,货物的质量及数量或重量以中国商品检验局或生产者验证为准。如果买方对所运货物质量有异议时,可以在货到目的港30天内向卖方提出索赔。如果买方对所运货物数量或重量有异议时,可以在货到目的港15天内向卖方提出索赔。买方向卖方索赔时,应提供卖方同意的检验机构出具的检验报告。”中国公司的说法是,由于意大利公司未能在30天内提出索赔,因此,其索赔权已经丧失,仲裁庭不应受理意大利公司的仲裁请求。意大利公司抗辩道,它在第一家检验机构出具检验报告后即已向中国公司提出索赔,这时距货物抵达目的港不足10天,因此,其索赔权并未丧失。就此,中国公司则指出,意大利公司的这一“索赔”并不构成一项“有效的索赔”,因为意大利公司在提出索赔时,并未像合同约定的那样同时提交一份“卖方同意的检验机构出具的检验报告。”事实的确如此,意大利公司先后提交的两份检验报告的确并非中国公司“同意的检验机构”出具。显然,意大利公司在签约时没有察觉到“卖方同意的”这几个字的厉害。

    围绕着意大利公司是否已丧失了索赔权,双方律师进行了激烈的争辩。仲裁庭成员在合议时也颇多踌躇。最终,仲裁庭以二比一的多数做出了支持中国公司主张的裁决。在“二比一”当中,我是那个“一”。我当时好像是试图以合同法中的公平原则和诚实信用原则来支持意大利公司的主张的,但我说的道理没有被另外两名仲裁员所接受。仲裁的“一裁终局”原则使得各种争辩止于仲裁庭的裁决。但我总觉得道理没有讲透,思路没有理清。直到若干年后的一次课堂上讲到《国际商事合同通则》(UNITROIT PRINCIPLES OF INTERNATIONAL COMMERCIAL CONTRACTS,以下简称《通则》)中的合同解释规则时,我才猛然悟到,这场纠纷应该从合同解释的角度,具体地说,以“缺失合同条款的补充”的方式,来达到一个合理的处理结果。

    什么是合同条款的缺失?依据现行版本的《通则》(2010),合同条款的缺失是指“合同当事人各方未能就一项确定其权利和义务的重要条款达成一致”。可见,这里有两个要素的要求:第一,当事人未能“达成一致”(“have not agreed”),也即合同中未作约定;第二,该未能约定的条款对于判定当事人的权利义务实属重要(“important for a determination of their rights and duties”)。应该在合同中做出约定而没有约定的情形时有发生。究其原因大体上有两类:一是当事人没有预见到;二是当事人预见到了,但无法达成一致,于是不得不留下合同条款的空缺。当出现合同条款缺失的时候,通常采取的方法是去查找相关法律,看是否有法律规定可补充缺失的合同条款,即所谓“没有约定看法定”。例如,《公约》第三十五条规定,如果买卖合同的双方当事人未能就货物是否与合同约定相符达成一致,那么,卖方交付的货物就应该符合以下规定:“(a)货物适用于同一规格货物通常使用的目的;(b)货物适用于订立合同时曾明示或默示地通知卖方的任何特定目的,除非情况表明买方并不依赖卖方的技能和判断力,或者这种依赖对他是不合理的;(c)货物的质量与卖方向买方提供的货物样品或样式相同;(d)货物按照同类货物通用的方式装箱或包装,如果没有此种通用方式,则按照足以保全和保护货物的方式装箱或包装。”这时,法律规定就可起到补充合同中缺失的条款的作用。

    然而,在很多情况下,我们找不到可以补充缺失的合同条款的法律,这时,大概就需要按照《通则》的规定,由法官或其他裁判者去补充空缺的条款(“supplying an omitted term”)。

    合同中的每项条款都应该是当事人的合意,现在要由合同当事人之外的第三人去补充合同中的某项条款,这种补充当然要尽可能地去符合当事人的本意。因此,《通则》要求在补充缺失的合同条款时,首先要考虑各方当事人的意图(“the intention of the parties”)。问题在于:你又不是当事人,你如何知道当事人怎么想?套用惠子质问庄子的话:“子非鱼,安知鱼所想”?在这里,我们不学庄子把皮球再踢给对方:“子非我,安知我不知鱼所想?”我们看规则如何让我们去断定当事人的意图。我国合同法中所确立的合同解释规则没有就当事人的“意图”做直接的规定。《通则》的合同解释规则则十分看重当事人的“意图”。《通则》的第4.1条和4.2条规定:“合同应根据当事人各方的共同意图予以解释”;“如果这种意图不能确立,合同应根据一个与各方当事人具有同等资格的、通情达理的人在处于相同情况下,对合同所应有的理解来解释。”《通则》的第4.8条又规定,在补充缺失条款时,首先要考虑的因素就是各方当事人的意图。《公约》第八条在就“一方当事人所作的声明和其它行为”进行解释时,也要求依照行为人的“意图”(intent)加以解释。如果这一规定不适用,“当事人所作的声明和其它行为,应按照一个与另一方当事人同等资格、通情达理的人处于相同情况中,应有的理解来解释。”因此,在补充合同缺失条款时,首先应寻找各方当事人的真实意图。当这种意图难以找到时,就应该确定一个“通情达理”的人在签约时会怀着怎样的一种意图。至于何谓“通情达理的人”(a reasonable person),无论是《通则》还是《公约》都没有做出进一步的解释。《布莱克法律辞典》等工具书的解释也各不相同。但总体上说,一个“通情达理的人”既不是所谓的“常人”,也不是一个“中等水准的人”,而应该是特定生活环境中符合人们(社会)所期待的人。在国际货物贸易中,一个“通情达理的人”就应该是人们所期待的一个商人。因此,在补充缺失的合同条款时,法官或仲裁员虽非商人,但却要推断作为商人的当事人会有一种什么样的意图,或者通常的商人会有一种什么样的意图。

    在补充缺失的合同条款时,除了要推测当事人的意图,按照《通则》的规定,还要考虑“合同的性质与目的”、“诚实信用和公平交易原则”以及“合理性”。这些因素并不一定与一个“通情达理的人”完全吻合,但法律不允许一个“通情达理的人”与这些因素背离过远。换句话说,当法官或仲裁员所推断出来的一个“通情达理的人”的意图与合同的性质和目的相悖,或违背诚实信用等原则时,可以对这种“意图”加以修正。

    让我们回到前面所说的案子。当时摆在仲裁庭面前的其实是一个缺失合同条款的补充问题。合同约定,“买方向卖方索赔时,应提供卖方同意的检验机构出具的检验报告。”如果卖方不接受买方委托的某一检验机构出具的检验报告该如何处理?合同没有约定。这显然是一项重要合同条款的缺失,仲裁庭的任务是补充缺失的条款。应该补充怎样的一个条款呢?首先应寻找当事人的共同意图。意大利公司与中国公司的共同意图会是“如果买方在30天内无法提交一份卖方所同意的检验机构所出具的检验报告则丧失索赔权”吗?显然不会。两个“通情达理”的商人会在合同中表达这样一种意图吗?当然也不会。“通情达理”的商人通常会在合同中约定“以交货前的检验报告为议付货款依据”,“以货到后的检验报告为索赔依据”,“索赔纠纷可通过协商、仲裁、诉讼等方式解决”。再考虑到“合同的性质与目的”、“诚实信用和公平交易原则”以及“合理性”等因素,这里所缺失的合同条款应该会平衡买卖双方的利益,而不应该使得卖方有机会通过拒绝承认买方所选择的检验机构的方式,彻底摧毁对方的“复验权”。

    那么,究竟应该如何补充这一缺失的合同条款呢?让我们先推测一下“鱼所想”或“鱼当想”。

    【作者简介】车丕照,清华大学法学院教授。

作者: 车丕照 责编: 江钦辉