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专利犯罪刑事政策的刑法化:由隐性步入显性

2017年09月06日 04:11:41 来源: 北大法律信息网

    【学科类别】刑法学

    【出处】《东方法学》2017年第3期

    【写作时间】2017年

    【中文摘要】刑事政策并非刑法难以逾越的樊篱,就专利犯罪而言,贯通刑事政策与刑法体系不仅具有理论根据,也具有现实需要,专利犯罪的刑事政策应当向从严从厉转变。专利犯罪刑事政策的刑法化包括隐性和显性两条路径,前者主要包括专利刑法保护法益理论的调整、“假冒专利”和“情节严重”的妥当解释等方式,后者则包括完善刑事实体法、刑事程序法和加强犯罪预防等措施。有效控制和减少专利犯罪,需要专利犯罪刑事政策从隐性和显性两方面入手,考虑到当前刑法条文中只有假冒专利罪一罪的现实,刑事政策显性刑法化的思考应当予以重视。

    【中文关键字】专利犯罪;刑事政策;隐性刑法化;显性刑法化

    【全文】

    引言

    专利犯罪刑事政策是指为惩治、预防专利犯罪,针对侵害专利管理制度或者侵害专利权人合法权益的犯罪行为,由国家主导制定和实施,以刑事制裁手段为中心的综合性的措施。在刑事政策与刑法的关系方面,自德国的“罗克辛贯通”理论提出之后,刑事政策与刑法之间已经越来越呈现出一种特有的亲密关系,并被广大学者和立法者所接受。刑法并非刑事政策不可逾越的樊篱,刑事政策的刑法化,尤其是刑事政策以一种目的理性的路径悄然进入刑法,已经成为一种现实。刑事政策对刑法的影响既有显性的外在表现,也有隐性的内在作用。相应的,专利犯罪的刑事政策对专利犯罪刑事立法和司法也具有显性和隐性两类机能。前者如专利犯罪的刑事政策对刑事立法、司法和预防方面的影响;后者如专利犯罪的刑事政策对刑法解释产生影响,尤其是对主观的构成要件要素和规范的构成要件要素的理解。另外,专利犯罪刑事政策还可能影响刑法理论的重组整合,未来在当前德日学界讨论激烈的交通刑法、医疗刑法、环境刑法之外,发展出具有自身特点的专利刑法或知识产权刑法也未尝可知。从某种程度上说,专利犯罪刑事政策的刑法化过程就是打通专利犯罪刑事政策与专利犯罪刑法之间的壁垒,实现专利犯罪刑事政策作用于刑法从隐性步入显性的过程。那么,单就专利犯罪而言,除抽象理论的因素之外,为何要实现刑事政策与刑法之间的贯通,专利犯罪刑事政策如何对专利犯罪刑法产生隐性的作用,这一隐性作用又如何向显性作用过渡,值得思考。

    一、贯通专利犯罪刑事政策与刑法的必要性

    传统刑法往往强调刑事政策与刑法的分野,出于保障人权的考虑,尤其重视刑法对刑事政策的限制作用,要求刑事政策不能超越刑法而适用。由于刑法本身的法定性与滞后性,就难免造成刑法文本落后于司法实践的问题,以致降低了刑法具体适用的灵活性。事实上,罪刑法定原则的精神实质在于有利于被告的原则,在不违背这一原则的情况下,承认刑事政策对刑法的指导作用,并不存在根本性的问题,刑法中坚持从旧兼从轻的溯及力原则就是例证。在有利于被告人的向度上承认刑事政策与刑法体系的贯通性,不仅仅具有抽象上的理论依据,而且具有现实的必要性和可行性。具体如下:

    (一)扭转刑事立法保护不足的现实需要

    专利犯罪包括专利管理犯罪和专利侵权犯罪。在专利侵权犯罪上,我国目前刑法和专利法上明文规定的专利犯罪只有假冒专利罪一个罪名。在刑事处罚的力度上,现行刑法只对假冒专利罪配置了最高为3年的有期徒刑。刑法和专利法并未将非法实施他人专利、销售专利侵权产品等专利侵权行为犯罪化。但我国刑法在将商标权、著作权侵权行为犯罪化时,则系统设置了相关罪名。对商标侵权犯罪,我国刑法规定了假冒商标罪,销售假冒注册商标的商品罪,非法制造、销售非法制造的假冒注册商标标志罪三个罪名;对著作权侵权犯罪,我国刑法规定侵犯著作权罪和销售侵权复制品罪两个罪名。此外,在处罚力度上,商标侵权犯罪的三个罪名的最高法定刑均为7年有期徒刑;著作权侵权犯罪中侵犯著作权罪的法定最高刑也为7年有期徒刑,销售侵权复制品罪的法定最高刑为3年有期徒刑。就我国刑法本身而言,相对于商标侵权犯罪和著作权侵权犯罪,专利侵权犯罪无论在罪名的覆盖范围和刑事处罚的力度上都无法相提并论。对于专利管理犯罪,也只有专利法在相关条文上所作的与刑法中滥用职权、玩忽职守、泄露国家秘密等罪名有关的照应性规定,刑法和专利法都未专门设置专利管理方面的具体罪名。由上可见,由于以往过分强调刑事政策与刑事立法的分野,造成以强调犯罪应对为目标的刑事政策在随着犯罪形势变化而作出必要调整后,难以影响刑事立法,以致当前的刑事立法并不符合打击专利犯罪的形势需要,对专利犯罪法益的保护呈现明显的不足趋势。

    (二)改变刑事司法打击不力的必然要求

    根据最高人民法院知识产权司法保护状况的统计,2010年至2013年,全国以假冒专利罪判处的案件分别是2件3人(2010年)、1件2人(2011年)、63件70人(2012年)、1件1人(2013年)。此外,同期判处的其他知识产权犯罪分别是3660件(2009年)、3942件(2010年)、5504件(2011年)、13104件(2012年)、9931件(2013年)。可见我国司法实务中极少对假冒专利行为追究刑事责任。然而,国家知识产权局同期的统计数据说明,自2011年至2014年,全国专利执法机构查处的假冒专利违法案件分别为3017件、9022件、11171件、16259件。在查处的假冒专利案件年年激增的情况下,我国判处的假冒专利罪却数量极少,这只能说明在目前刑事立法存在不足的情况下,专利犯罪的刑事司法力度更显薄弱。究其原因就在于刑法解释没有充分考虑刑事政策的因素,尤其是随着专利犯罪形势的发展已经变化了的专利犯罪刑事政策的调整。就假冒专利罪而言,根据当前的司法解释,假冒专利的行为是指以下四种情形:一是未经许可,在制造或销售的产品、产品包装上标注他人专利号;二是未经许可,在广告或者其他宣传材料中使用他人专利号,使人将使用的技术误认为是他人专利技术的;三是未经许可,在合同中使用他人的专利号,使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的;四是伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。其中,并不包括销售明知是假冒专利的商品的行为及非法制作、销售非法制作的专利标识的行为。另外,就情节严重的认定而言,假冒专利犯罪要求非法经营数额在20万元以上或者违法所得额在10万元以上的,或者假冒两项以上他人专利,非法经营额在10万元以上或者违法所得额在5万元以上的,可以认定为情节严重,以假冒专利罪定罪处罚。然而,假冒商标罪的入罪标准为非法经营数额在5万元以上或者违法所得额在3万元以上的,或者假冒两项以上他人专利,非法经营额在3万元以上或者违法所得额在2万元以上的,侵犯著作权罪的入罪标准为非法经营数额在5万元以上或者违法所得额在3万元以上的,均远低于假冒专利罪的入罪标准。显然,这与加强专利犯罪惩治的刑事政策并不协调。

    (三)借鉴境外立法司法经验的有效举措

    任何国家和地区对知识产权制度的刑事保护并非一成不变的,可以说都是随着刑事政策的调整而不断变化的,刑事政策调整又是与国家(地区)专利权保护的需要和一国(地区)专利犯罪的形势需要相联系的,总体而言,境外国家和地区对专利犯罪的打击都存在由弱到强的过程。如20世纪40年代的美国和20世纪60年代的日本,知识产权保护的水平都比较低。[1]法国知识产权刑事保护也是如此,法国知识产权法规定的专利犯罪内涵一直处在变动中,在专利管理犯罪上,科技不发达和欧洲一体化、全球化尚未开始时期,法国法律上没有专门规定的专利管理犯罪,但是到了全球化和欧洲一体化加速发展和法国科技发达时期,知识产权法中增加了违反欧洲专利申请规定罪、违反国际专利申请规定罪等多种专利管理犯罪。在专利侵权犯罪上,法国为了保持科技领先地位,一度将非法实施专利行为犯罪化;为了追赶先进科技,一度又将非法实施专利行为非罪化。目前法国知识产权法则明确将非法实施专利行为犯罪化,并且扩大到植物新品种等新型知识产权范畴。我国台湾地区专利犯罪刑事保护的历程也值得仔细研究。我国台湾地区在20世纪经济追赶腾飞之前,法律中没有明文规定专利犯罪;在20世纪80年代,为了引进国外先进技术,也为了保护本土先进技术,专利法上规定了详细的专利管理犯罪和专利侵权犯罪。到了21世纪,我国台湾地区科技比较先进,经济也比较发达,知识产权的保护达到较高水平。我国台湾地区对专利犯罪实行了非犯罪化,废除了专利侵权犯罪等许多专利犯罪的具体罪名,改由民法、行政法或普通刑法调整。上述国家和地区的专利犯罪的立法和司法实践表明,专利犯罪的立法和司法打击强度应当随着刑事政策的变化而变化,应当适应不断变化的刑事政策实际,从而实现在不同时期对专利权和专利制度本身保护的合适度。

    综上而言,刑事政策步入刑法不仅具有理论上的根据,也是现实的需要。但是打通刑事政策与刑法体系后,刑事政策究竟以何种面貌步入刑法,以及当前应当以何种刑事政策步入刑法则属于另外两层面的问题,前者涉及刑事政策的隐性刑法化和刑事政策的显性刑法化问题,后者则涉及究竟应采严而不厉、厉而不严、不严不厉和又严又厉哪一种刑事政策的问题。就专利犯罪而言,如前所述,刑法条文中仅涉及假冒专利一罪,且法定刑最高仅为3年有期徒刑,入罪的标准也较高,立法不严不厉问题突出,需要向又严又厉的方向调整,相应的就需要一种严厉的刑事政策,当然厉的程度应当是适度的,即与侵害商标权、著作权犯罪之间相协调。

    二、专利犯罪刑事政策之隐性刑法化

    按照专利犯罪刑事政策刑法化的路径不同,专利犯罪刑事政策的刑法化可以划分为隐性刑法化和显性刑法化。如前所述,前者即专利犯罪刑事政策的隐性刑法化的主要方法即刑法解释和刑法理论,其着眼是在不改变现行刑法条文的前提下,通过理论研究和解释调整,来实现最大化的打击专利犯罪,保护专利法益。因此,专利犯罪刑事政策隐性刑法化呈现如下特点:一是主要作用于法律适用领域;二是主要采用刑法解释和理论重塑的方式;三是以现有刑法条文为前提和基础。其优点在于适用难度小、灵活性大、见效快,缺点在于刑事政策对刑法的影响力度不大,在打击专利犯罪上受罪刑法定原则的限制效果也有限。无论如何专利犯罪刑事政策隐性刑法化是贯通刑事政策和刑法的必然内容,再精巧严谨的表达都不可能达到不需要解释的程度,同时,也是刑事政策步入刑法的必然过程,是专利犯罪刑事政策显性刑法化的前提和基础,刑事政策步入刑法往往都肇始于隐性刑法化。就专利犯罪刑法理论而言,目前的关键是对专利刑法所保护的法益进行正确的定位,无论对哪一个犯罪而言,确定保护的法益都是最核心和最本质的理论部分,它不仅涉及条文解释的方向,而且影响立法修订的方向。

    专利刑法所保护的法益,主要是指对专利制度进行刑事保护时倾向于保护专利权人的利益还是倾向于保护社会公共利益。专利犯罪刑事政策的价值取向不同,刑事保护的模式和具体内容就大不相同。刑法上若以权利人为中心,建立知识产权保护体系,则知识产权犯罪的法网非常严密,几乎任何对知识产权的不法使用原则上都可以构成犯罪;构成知识产权犯罪的门槛相对较低。[2]相反,知识产权保护价值取向上若在维护知识产权权利人利益的同时,更倾向于保护社会公共利益,则应当以保护社会公共利益为中心建立知识产权刑事保护体系。其特点就是法网相对宽松,只保护权利人的核心利益;知识产权人犯罪的门槛较高,等等。域外三要件犯罪论体系下的法益概念与我国四要件犯罪论体系下的客体含义基本一致。对此,第一种观点认为,该犯罪的客体是专利权人的专利权。[3]第二种观点认为,该犯罪的客体是国家专利管理制度。[4]第三种观点认为,该犯罪的客体既包括国家专利管理制度,也包括专利权人的专利权。[5]第四种观点认为,该犯罪侵害了国家专利管理制度和专利权人的身份权(或标注权),但主要客体是国家专利管理制度。就本质而言,前述第一种观点侧重于保护专利权人的权利,第二种观点侧重于保护国家的专利制度,第三种观点则主张对专利权人的权利和国家专利制度进行同等保护,而第四种观点则主张实行国家专利制度优先于专利权人权利的优先保护立场。相比较而言,第四种观点比较科学,即应在兼顾保护专利人权利和国家专利管理制度的同时,突出强调保护国家专利管理制度。理由如下:

    (一)专利管理犯罪的客体主要是国家专利管理制度

    专利犯罪可以分为专利侵权犯罪和专利管理犯罪,而专利管理犯罪主要是发生在专利申请、审查、授权、使用过程中发生的犯罪,如欺诈获取专利、泄露国家机密、专利领域管理人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊等犯罪,这些犯罪中,有些行为在我国刑法或者专利法中已有概括性规定,有些随着专利制度的发展可能要在将来予以立法完善。如欺诈获取专利罪,是指在专利申请过程中提供虚假证明材料,意图规避专利审查,获取专利授权的行为,其侵犯的客体是国家专利管理制度和秩序;在专利申请过程中泄露国家机密或违规向外国申请专利等行为,其所侵犯的客体既有国家保密制度等法益,也有国家专利管理秩序,主要是国家的专利管理秩序;专利申请、管理中国家工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私枉法、收受贿赂等行为,既侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性、严肃性或国家和人民的财产安全等法益,也侵犯了国家专利管理制度和秩序。因此,对专利管理犯罪而言,其所侵犯的主要犯罪客体只能是国家专利管理制度。

    (二)优先保护国家专利管理制度体现了刑法谦抑原则

    专利权虽为私权,但是专利制度不是都为私利的制度。专利制度一方面授予发明人独占权以保护其利益,鼓励发明创造的积极性;另一方面又以有限时间的保护来促使其将专利技术开发商用,促进技术成果产业化,为公众谋利。可见,专利制度体现了私人权益和社会公众利益的平衡。[6]此外,如果认为专利权是私权,专利制度的刑事保护即应当以私权为基础而构建,则刑法在将来规制专利犯罪时即应当构筑非常严密的刑事法网,将几乎任何不法使用专利的行为都纳入刑法调控范围,并且降低专利犯罪入罪的门槛,主要以专利权人因专利侵权的损失大小来确定专利犯罪是否成立。[7]这样,专利制度刑事保护的法网就会无限扩大。这和现代刑事制度中刑法谦抑的原则是相背而驰的。如果将专利制度刑事保护的价值取向定位于主要保护国家专利管理制度,则可以在专利制度刑事保护的过程中,既兼顾保护专利权人的利益,又以保护国家专利管理制度为优先考虑。一种专利危害行为,当其只侵害专利权人的利益或者主要侵害专利权人的利益时,应当更加注重专利权人民事权利的恢复,而非简单的行政、刑事方面的惩罚。如果国家为了追求惩罚而置专利权人的权利恢复于不顾,司法就可能丧失专利权人的信赖,如此的立法也是不科学的。司法工作中,将被害人权利恢复、被害人受偿、被害人谅解、当事人和解等事实作为酌定从宽的情节考虑,其理由即在于此。反之,当一种专利危害行为,仅侵害国家专利管理制度或主要侵害国家专利管理制度时,由于专利权人没有受害或者受害轻微,就无法考虑被害人一方面的情况,或者考虑被害人受害轻微从宽处理可能造成司法不公,就应当更多地考虑行政、刑事的惩罚。

    (三)强调保护国家专利管理制度是比较借鉴域外立法的结论

    一般而言,域外国家的专利犯罪包括了专利管理犯罪和专利侵权犯罪,而且专利管理犯罪的罪名在数量上也往往多于专利侵权犯罪,可见,域外就打击专利犯罪而言,既强调打击专利侵权犯罪,更强调打击专利管理犯罪。例如,在大陆法系的法国、日本和德国等国家,专利法中规定有泄露秘密罪、违反规定向外国申请专利罪、假冒专利罪、非法实施专利罪等罪名;英美法系的美国、英国等国家在专利法或相关法律中规定有假冒专利罪、假冒已申请专利罪、伪造专利记录罪、伪造专利特许证罪、欺诈获取专利等罪名。这些罪名在司法实务中可能很少发生,如在德国,虽然规定有专利侵权犯罪,联邦最高法院却七十多年来从未公布过专利刑罚的案例。但历经多年,各国法律中基本保留了相关专利管理犯罪的罪名。因为法律虽然备而不用,但也可以起到威慑作用,警戒相关人员,预防此类犯罪的发生。由上观之,在域外专利犯罪的罪名体系中,除了假冒专利罪中假冒真专利的行为,以及非法实施专利罪中非法生产、制作、销售真专利标记、专利号的行为外,由于根本就不存在合法的专利权人,故大部分专利犯罪行为都没有侵害专利权人的合法权利,不属于专利侵权犯罪,但属于专利管理犯罪,而专利管理犯罪显然更多地注重对国家专利管理制度的保护。

    (四)重视保护国家专利管理制度有利于刑法体系的协调

    如果专利制度刑事保护的价值倾向是作为私权的专利权,则需要将专利权视作为如同物权和债权的一般的财产权,并将侵犯专利权犯罪和侵犯财产权犯罪并列,在刑法的犯罪分类中将其归入侵犯财产罪类别中,以致引起诸多问题。一方面,容易引起观念上的混乱。知识产权作为无形财产权,仅在人类社会的近代至现代时期演化而成,缺乏必要的道德支撑。例如,人们普遍认为偷盗他人财物在道德上是错误的,但却未必有很多人认为在互联网上欣赏或下载享有著作权的歌曲在道德上是应该受谴责的。这与知识产权客体可被无限复制及其使用中的非竞争性有关。因此难以对有形财产权和无形财产权给予同样的刑事保护。另一方面,将引起刑事立法体系的失衡。专利权和商标权、著作权等智慧财产权一样,都属于知识产权的体系,都是一种非物质性的无形财产权。如果认为专利权重要,将侵害专利权的严重违法行为都纳入刑法侵害财产罪的范围,而侵害商标权和著作权的行为却在侵害财产罪的体系之外,显然是不协调的。

    在刑法解释层面,专利犯罪刑事政策的隐性刑法化,应当坚持将又严又厉的刑事政策通过刑法解释的渠道植入刑法体系。就目前的刑法条文看,主要是就假冒专利犯罪中的“假冒专利”和“情节严重”分别作妥当性的解释。首先,对“假冒专利”作扩大解释,将“销售明知是假冒专利的商品”的行为和“非法制作、销售非法制作的专利标示”的行为,分别视作假冒专利的行为,从而使假冒专利罪中的“假冒”与假冒注册商品罪中的“假冒”具有不同的含义。其次,对“情节严重”的标准做降低化的处理,将“非法经营数额在20万元以上或者违法所得额在10万元以上的,给专利权人造成直接经济损失50万元以上的,假冒两项以上他人专利,非法经营额在10万元以上或者违法所得额在5万元以上的”标准,调整为“非法经营数额在5万元以上或者违法所得额在3万元以上的,给专利权人造成直接经济损失15万元以上的,假冒两项以上他人专利,非法经营额在3万元以上或者违法所得额在2万元以上的”,从而使假冒专利犯罪的入罪标准与假冒注册商标罪和侵犯著作权罪的入罪标准相协调。另外,采取又严又厉的刑事政策并没有突破刑法条文的规定,没有侵害行为人的预测可能性,并不违反罪刑法定的原则。而且刑法作为防卫社会安全的手段,在当前采用民事、行政手段但专利侵权行为仍然多发的现实下,扩大刑法介入的领域和深度也是防卫社会安全的必要,亦不违背刑法歉抑性的原则,不能在民事、行政手段难以实现社会防卫的情况下要求刑法放弃介入。

    三、我国专利犯罪刑事政策的显性刑法化

    既然刑事政策的隐性刑法化乃刑事政策显性刑法化的前提和基础,也就意味着刑事政策的显性刑法化系刑事政策隐性刑法化的深化和巩固。相比于刑事政策的隐性刑法化而言,刑事政策的显性刑法化具有调整力度大、成效显著的优势,当然也不可避免地存在成本高、期限长、难度大的缺点。显然,我国当前的刑法条文对打击专利犯罪而言存在又疏又宽的问题,需要以又严又厉的刑事政策为依托进行适度的调整。建议采取具体措施如下:

    (一)完善专利犯罪的实体规定

    专利制度刑事保护倾向于保护国家专利管理制度的刑事政策要求在完善我国立法时平衡好保护专利权人的利益与保护国家专利管理制度的关系。我国将来修订完善专利犯罪的刑事立法规定时,应当采取既严又厉的刑事立法政策,即严密专利制度的刑法法网,设立系统的专利犯罪罪名,细化专利犯罪的罪状,以体现对专利制度刑事保护全面、严密的特点。与此同时,相应提高专利犯罪的刑罚量,延长自由刑,完善财产刑,增设资格刑。具体而言,专利犯罪刑事立法政策主要体现在以下几个方面:

    其一,采取空白罪状立法模式。刑法典将最基本的专利犯罪以空白罪状的形式明确规定。针对专利犯罪手段可能不断翻新,新类型专利犯罪可能不断产生的特点,在《专利法》、《专利法实施条例》等法律中规定专利犯罪的具体罪状,将新类型侵犯专利制度的行为予以犯罪化,以更好地发挥附属刑法及时、专业的威慑作用。

    其二,构建专利犯罪罪名体系。将具有相当社会危害的专利危害行为,如以欺骗手段在专利局登记、为营利将未申请专利产品假冒专利产品、为营利将未申请专利产品假冒已申请专利产品、以任何形式冒用专利局名义进行营业活动、[8]严重专利侵权等行为予以犯罪化,编织严密的专利犯罪刑事法网。

    其三,科学划定定罪量刑标准。根据专利犯罪既侵害专利管理制度又侵犯专利权人合法权益的特点,把握好行政处罚与刑事处罚有效衔接的规律,设置构成专利犯罪的具体起点界限。这样一则扩大了知识产权刑事司法保护的范围和力度,体现了刑事法网严密的特点,二则减少了行政机关行政执法时相互推诿扯皮的现象,体现法治方略和依法治国的要求。[9]

    其四,适当提高监禁刑罚幅度。专利犯罪属于法定犯罪、经济犯罪,总体上属于轻罪。因为知识产权犯罪是法定犯,相对于杀人、抢劫等自然犯而言,其对人们的道德观念冲击不大,不宜将法定刑规定得过高。参酌其他知识产权犯罪立法,可将情节特别严重的专利犯罪的法定最高刑设定为7年有期徒刑。

    其五,完善针对性的附加刑罚。专利犯罪尤其是专利侵权犯罪大多属于利用从业机会的贪利型经济犯罪,应当规定相应的财产刑和资格刑,既提高对专利犯罪刑罚适用的总体强度,也加强对专利犯罪刑罚适用的针对性和有效性。具体可增设没收部分财产刑和在一定期限内不得再申请专利的资格刑。

    (二)健全专利犯罪程序规定

    在刑事程序上,对专利犯罪应该确立刚中带柔的原则。所谓刚中带柔的原则,是指在严格司法,加大侦破、审判专利犯罪的力度,体现刑法严厉、严格、严肃、强化保护的同时,基于专利侵权犯罪主体的高智商、单位居多、财力较强、犯罪侦查难度较大、认定较为困难、犯罪标签身份对国家产业发展和犯罪人影响大等特点,由法律规定只对群体性、多发性、再发性等严重侵犯专利权的犯罪提起公诉或由被害人提起刑事自诉;对行为人慎用剥夺自由的刑事强制措施;实行刑事和解制度,尽量避免刚性的刑事裁判结果。刚中带柔原则中的刚性部分,即严格执法部分,与对专利犯罪实行强化保护的刑事政策基本立场相适应;而该原则中的柔性部分,即尽量淡化刑事执法的强制性、威慑性特点则与专利制度刑事保护主要立足于保护国家专利管理制度相适应。具体内容如下:

    其一,强化两法衔接,实现行政和刑事工作有序对接。在充分发挥专利行政执法高效、便捷、成本低优点的同时,强化专利行政执法部门与刑事司法部门的联系,对于构成犯罪的专利违法行为,打破地方保护主义、部门主义的束缚,坚决移送刑事司法机关处理,以威慑专利违法犯罪人员。

    其二,加强集约化办案,提高办理专利犯罪案件能力。借鉴当前知识产权法院设立的经验,采取知识产权民事、行政、刑事案件集中审理的做法,将涉及知识产权的民商事案件、行政案件和刑事案件都交由知识产权法院或知识产权法庭审理。公安机关和检察机关也应建立专门办理知识产权案件的办案队伍。

    其三,强化权益保护,确保控辩双方当事人合法权益。一方面,要强化被害人的权利保护意识,树立被害人当事人化的程序理念,依法吸收被害人参与相关诉讼活动。另一方面,要防止对犯罪嫌疑人滥用拘留、逮捕等强制措施。对于不逃避审判、不影响诉讼活动顺利进行且没有再犯危险的,应尽量采取取保候审措施。

    其四,建立特殊刑事诉讼规则。针对专利犯罪取证难、刑事处罚少的特点,应当建立公诉和自诉相结合的刑事起诉制度、主观过错证明采有条件的过错推定制度以及当事人和解等制度,倡导及时有效地化解争议,最大限度地保护专利权人的合法权益,严厉打击专利犯罪。

    (三)加强专利犯罪事前预防

    现代刑法普遍重视犯罪预防的目的,目的理性的刑罚观要求将预防设定为刑罚的目的,单纯的报应刑并不符合现代法治的要求,报应仅仅可以作为预防的一个反射的效果而存在。存在专利犯罪,就必须预防专利犯罪。打击犯罪和预防犯罪是控制犯罪的两方面。打击犯罪是控制专利犯罪的重要方面,但是预防犯罪比打击犯罪的价值更大。预防专利犯罪可以实现防患于未然,既有利于减少犯罪、减少社会危害性为,也有利于节约司法办案资源、降低刑罚手段的负面后果。尽管现阶段预防犯罪不可能做到完全消除犯罪,但由于预防是建立在对产生犯罪的原因和犯罪的实现条件的科学分析之上,能够对症下药,故减少犯罪是可以实现的。[10]具体如下:

    其一,专利犯罪的机构化预防。建议在国家知识产权保护机构中设立国家预防知识产权违法犯罪办公室,作为固定机构,具体承担预防知识产权违法犯罪工作,协调国家、社会、个人三方以及我国与域外各方的力量,共同预防专利违法犯罪行为,实现多方联合和双边、多边国际合作。同时,该办公室还要制定具体的预防知识产权违法犯罪战略、策略、计划,推进落实。

    其二,专利犯罪的被害人预防。从被害人学的角度分析专利侵权犯罪的产生原因和专利权保护人自身权利的不足具有很大关系。专利犯罪中的被害人就是专利权人,要积极培育专利权人保护自身合法权利的意识。另外,专利权滥用、垄断是产生专利侵权违法犯罪的主要诱因。强化专利反垄断调查、明确专利权滥用、垄断的民事、行政责任等是防止专利违反犯罪的重要举措。

    其三,专利犯罪的社会化预防。一方面,要加强宣传,培育普通大众的专利保护意识,使人们认识到专利保护对于国家未来的重要性。另一方面,有关机关应当建立相关的举报热线、举报奖励、为举报人保密等制度,积极鼓励群众举报涉及专利违法犯罪的线索。另外,建立社会第三方的打击专利违法犯罪的服务机构,为打击专利违法犯罪开展必要的研究、鉴定、审计等工作。

    结语

    刑事政策刑法化路径中的“隐性”和“显性”提法并非我国理论研究的范式。从理论脉络上看,其主要是克鲁克洪将文化区分为“隐性文化”和“显性文化”这一理论,有学者将这种分类或理论“移植”或“嫁接”到中国法治宏大的话语体系中,试图来解释或分析中国推行法治过程中应注重本土或本民族的文化传统,以修正片面地引进西方法律制度所造成的消化不良等问题。[11]还有就是从文化学的角度来介绍克鲁克洪、弗洛伊德、弗洛姆等人的“隐性文化”、“潜意识”等理论。并从这些理论来论述“隐性文化”在文学创作或文化现象分析。[12]可以认为,刑事政策刑法化中的“隐性”或“显性”是对上述引入中国法治话语体系中的“隐性文化”与“显性文化”的再借鉴与再深化。当前,刑事政策刑法化正在通过实质刑法理论而寻求现实化的正当性,并逐步成为一种十分有力的学说,而在其现实化的路径中,随着刑事政策本身的正当化改造,刑事政策的显性刑法化和隐性刑法化已经不再是对立的两端,而成为相得益彰、并行不悖的两种方式。就目前刑法条文而言,专利犯罪的刑法条文单一,隐性刑法化难以满足现实的需要,应当认真思考显性刑法化的思路。

    【作者简介】王宗光,现任上海市第二中级人民法院审判委员会委员、刑事审判第二庭庭长、审判员。

    【注释】 [1]王志广:《中国知识产权刑事保护研究(理论卷)》,中国人民公安大学出版社2007年版,第249页。 [2]黄洪波:《中国知识产权刑法保护理论研究》,中国社会科学出版社2012年版,第92页。 [3]聂洪勇:《知识产权的刑法保护》,中国方正出版社2000年版,第188页。 [4]苏惠渔主编:《刑法学》,中国政法大学出版社1997年版,第557页。 [5]党建军主编:《侵犯知识产权罪》,中国人民公安大学出版社2003年版,第59页。 [6]杨林村、邓益志、赵立新:《国家专利战略研究》,知识产权出版社2006年版,第25页。 [7]前引[2],黄洪波书,第92页。 [8]王志广:《中国知识产权刑事保护研究(理论卷)》,中国人民大学出版社2007年版,第284页。 [9]卢建平:《知识产权门槛的下降及其意义》,《政治与法律》2008年第7期。 [10]张远煌:《犯罪学原理》,法律出版社2008年版,第455—457页。 [11]向玲莉:《发展中国特色的法治文化》,《产业与科技论坛》2008年第5期。 [12]胡义成:《把精神分析引入中国地域文化研究——论精神分析学派的“隐型文化”理论在中国地域文化研究中的改造性应用》,《南昌航空工业学院学报(社会科学版),2003年第2期。

作者: 王宗光 责编: 江钦辉